何伟：律师在调查取证过程中主观能动性的局限性。律师的观点德恒商法网德恒律师事务所

证据是诉讼的灵魂，是诉讼之王，是司法公正的基石。没有证据，高水平的律师也是“一个聪明的女人如果没有饭就很难做饭”。原告提起诉讼，没有证据就不能提起诉讼。没有证据的原告诉讼请求将被法院依法驳回。

在诉讼过程中，查明事实和适用法律是两个最基本，最关键的问题。事实的确定是法律适用的前提，事实的确定不能与证据，证据，交叉询问和证明分开。尽管原理很明确，但实际处理却大不相同。因此，无论是在民事诉讼，刑事诉讼还是行政诉讼中，律师的掌握，分析和使用证据的能力都非常重要。

举证的前提是先有证据。在民事诉讼中，当事人已经掌握了一些证据，有些证据不在当事人的控制之下，或者需要继续调查收集。三大诉讼有其特殊的证据规则，在作为代理人或辩护人的过程中，除了分析和处理当事人或主管机关提供的证据外，律师还必须提供充分发挥法律规定。为了获得基于主观能动性的证据，我们可以使当事人的合法权利最大化。

《民事诉讼法》第61条赋予律师和其他诉讼代理人调查和收集证据的权利。 《律师法》第三十五条规定：根据案件的需要，委托律师可以向人民检察院或者人民法院申请收集证据，或者向人民法院申请通知证人出庭作证。律师凭律师执业证书和律师事务所证书自行进行调查并收集证据的，可以调查有关单位和个人从事法律事务的情况。广东省高级人民法院和广东省司法厅的《民事诉讼中律师调查命令执行规定（试行）》也赋予律师在起诉，审判和执行过程中申请律师调查命令的权利。从立法的角度看，关于律师取证的规定越来越完善。根据当前的法律规定，对当事人和律师的调查取证实际上有以下理解：

1、当事人和代理律师可以调查和收集有关民事诉讼中有关事实的证据，包括案件备案，审判和执行；

2、律师获取证据的方式包括：调查和收集委托人的证据；调查和收集对方的证据；调查和收集证人的证据；调查法院和当事方的陈述；专家助理；申请法院调查和取证;法院根据其权限等进行调查；

3、当民事诉讼人及其律师由于客观原因而无法自行调查和收集证据时，应向人民法院起诉。经审查，人民法院应当下达调查命令，该命令由人民法院授权。在侦查范围内，应向调查人员收集证据。

4、没有明确规定在进入诉讼程序之前对调查和取证的法律和司法解释以及律师取证的合法性。

实际上，如果您完全遵守上述规则，则可能会出现以下问题：

1、当律师处于法律程序中调查和收集证据时，对方不合作，不篡改，隐藏甚至销毁证据；

2、在某些情况下，律师需要在诉讼前接受委托人的委托以收集有关该案的证据（例如公司决议），但这在相关法律中并未明确规定；

3、在调查和取证过程中，如果律师没有明显违反法律并且没有损害第三方利益，律师是否可以在不确认律师身份的情况下进行调查和取证？

针对上述三个问题，作者解释了两个由我自己处理的案件。

第一种情况

这是提交人在申请律师执业实习期间处理的道路交通事故损害赔偿案。由于篇幅所限，仅简要介绍案件的基本情况和处理过程。

A是在东莞的交通事故中丧生的侵权人。他被注册为农村家庭。造成侵权者死亡的车辆属于B公司。作者工作的律师事务所是B公司的法律顾问，B公司委托该律师事务所处理此事。案件移交管辖后，该案终于确定在深圳龙岗法院审理。由于农村户口的补偿标准与城镇居民的补偿标准不同，因此既影响了A的家庭成员可能获得的赔偿额，也影响了保险公司解决索赔后B公司将获得的赔偿额。事故发生前两年内，甲的家人向法院提交了甲公司在长沙市天心区C的收入证明和劳动合同，这是甲五年前在天心区某社区购买的商品房的房地产证明，以及当地警察局出具的证明文件，例如证明该商品房已居住超过一年的证据。根据有关司法解释，如果法院相信上述证据，法院将根据城市居民的标准下令赔偿。